目前，互联网广告领域存在关键词显性使用和隐性使用的做法。关键词显性使用是指，商家在后台将竞品商标设置为关键词，使得用户在搜索竞品商标时，搜索结果页面出现商家的广告内容，而且商家的广告内容明确使用竞品商标。例如，滴滴在后台将高德这一商标设置为关键词，用户搜“高德”时发现出现了滴滴的广告链接，而且滴滴广告链接中使用了“高德”字样。目前，对于关键词显性使用，我国法院一般认为构成混淆，构成商标侵权或不正当竞争。

　　关键词隐性使用是指，商家在后台将竞品商标设置为关键词，使得用户在搜索竞品商标时，搜索结果页面出现商家的广告内容，但商家的广告内容不使用竞品商标的行为。例如，滴滴在后台将高德这一商标设置为关键词，用户搜“高德”时出现滴滴的广告链接，但滴滴广告链接中没有使用“高德”字样。对于这一情形，我国司法领域存在三种立场。第一种立场是关键词选用行为属于一种市场竞争手段，隐性关键词的使用方式能帮助消费者获得更多信息和选择的机会，降低搜索成本，且不会造成混淆凯发K8一触即发，不会扰乱市场秩序，符合现代销售和合法竞争的精神。[1]第二种立场是关键词隐性使用的行为对用户造成了信息干扰，增加了搜索成本，妨碍了搜索引擎基本功能的正常发挥，还侵害了竞争对手的合法权益，扰乱了竞争秩序，损害了消费者权益和公共利益，属于不正当竞争行为。[2]第三种立场比较折中，认为关键词隐性使用是否构成不正当竞争，需要综合考量权利人、消费者、竞争者利益、竞争力、搜索服务提供者角度进行个案分析。[3]目前，第三种立场可能是主流观点。

　　就关键词隐性使用而言，由于不同广告主面向的目标用户不同，设置的关键词不同，广告实际推送触达的用户群体可能也有所不同，这意味着在具体案件中关键词隐性使用行为对用户造成的影响不可避免地需要个案分析，这在一定程度上可以解释上述三种立场之间的差异。虽然不同法院立场不同，但法院都在反法框架下重点考察了关键词隐性使用行为对消费者的影响。本文拟从关键词隐性使用的概念出发，从消费者权益保护的角度分析关键词隐性使用行为。

　　关键词隐性使用的基本原理是广告主通常根据自家产品或服务的特点，在搜索引擎服务提供商所运营的广告投放系统中选择一定数量的关键词，上传广告内容，然后自主定价投放，对于同一关键词，在用户端显示的搜索结果中付费高的排名更靠前，最后搜索引擎服务商按照用户点击量或其他参数向广告主收费[4]。广告主在广告投放系统选择关键词的环节中选择了竞品商标，这使得搜索竞品的用户在搜索结果页面中不仅可以看到竞品这一自然搜索内容，也可以看到广告主商品这一付费搜索内容。这种使用关键词的方式是“隐性”的，因为广告主是在广告系统后台将竞品商标作为关键词，在用户搜索结果页面显示时，广告主商品相关内容并不含任何竞品商标相关信息。

　　如何认识关键词广告隐性使用这一行为在整个广告和电商体系下的定位和效果？可能需要结合互联网广告的特征、广告电商的基本原理来理解。关键词广告整体作为互联网广告的一个细分类别，具有互联网广告所具备的一般特征，即数字平台作为广告主和用户之间的桥梁，将广告投放流程数字化，为需求方和供应方提供平台服务。传统线下场景下广告主通常围绕产品、价格、渠道和促销等信息和资源来制定营销策略，而在移动互联网时代，尤其是数字平台的出现后，线上广告主关注的指标发生了变化。例如，对于追求纯曝光度的广告，广告主主要关注曝光量和转化率；而对于效果类广告，广告主关注转化率、线索成本和质量等。平台不仅利用其掌握的用户侧数据以及技术能力为广告主提供广告效果的量化指标，还为广告主提供行业广告素材以及不同计费方案。

　　关键词广告遵循广告和电商有关商品分类和位置摆放的基本原理，分类和摆放这两个关键环节是确保同类产品处于相同市场、开展竞争的前提条件。对于单个商品而言，它表面上处于独立状态，但实际上它隶属于一个特定产品类别，这些同类别的商品构成一个相关市场。商品在设计制造时就已经决定了它的定位，包括所属类别、对标的竞品范围、未来所处市场以及目标消费者群体等。以线下场景为例，货架本身就构成一个信息广告位，传统超市货架通常遵循将同类商品放置在同一区域或同一货架的总体原则，超市门店根据自身实际经营情况（如销售、利润）来决定摆放位置。比如，超市门店内商品的分类和摆放分两类，对于超市门口最显眼的货架，经销商每月需要额外支付陈列费，摆放由经销商来决定；除超市门口显眼货架外，超市内普通货架的商品分类和摆放由超市门店自己决定。

　　区别于传统超市货架，关键词广告场景下确定商品分类和摆放位置的主体和方式有所不同，一方面广告主通过在后台给自家产品选择关键词的方式，将自家产品和竞争产品放置在同一搜索结果界面这一“数字化货架”上，供消费者选择，实现了分类效果，另一方面广告主通过竞价的方式来购买广告信息呈现在用户搜索结果界面的顺序，决定广告摆放的位置。可以说关键词隐性使用是移动互联网时代平台兴起出现的一种商业创新，一方面符合部分消费者希望在搜索结果页面看到更多元的同类商品、便于横向比较的需要，另一方面赋予了广告主确定商品分类和摆放的选择，广告主得以选择其想要进入的市场、想要与之竞争的产品以及希望争取的目标消费者。

　　在移动互联网时代，就关键词隐性使用对消费者的影响，理论上可以通过平台后台记录的流量、行为和交易数据来体现和量化。例如，搜索特定关键词的用户数量、流量去向（点击广告主或竞争对手链接的数量）、广告主或竞争对手页面停留时间、转化率、跳出率、交易数据等。也就是说，这些数据可以成为分析和认定关键词隐性使用行为是否具有正当合理性、是否代表一种市场化需求的依据。但是，当前这些数据涉及个人信息以及商家数据，均处于不公开状态，不具有可及性，这导致研究领域缺乏实证研究，难以揭示关键词隐性使用对消费者的影响。

　　但是，上述基于数据的分析方法具有一定局限性。因为即使存在这些数据可供分析，也无法证明消费者最终选择特定商品的原因，到底是单单因为看到广告链接，还是因为比较后发现广告主商品本身优于竞品，亦或是两种因素都有。因为消费者选择特定商品的意图和考虑因素在很大程度上是内化、实时变动的，导致外部无法跟踪，也没有进入后台记录的数据范围。

　　除定量分析外，还可通过消费者端情况的定性分析来探讨关键词隐性使用对消费者的影响。根据搜索广告领域传统“营销漏斗”理论，根据消费者的搜索意图，可将消费者分为处于意识、考虑和转化三个阶段的消费者，广告主设置关键词是为了使得广告能触达处于转化阶段具有强购买意愿的消费者。国外调研用户点击流数据发现，传统营销漏斗理论可能并不适用，凯发K8一触即发每个消费者的购买路径都不相同，有的消费者考虑阶段可能更长，考虑范围更广。[5]这与国内消费者端实证调研结果一致，国内调研显示，消费者在个体层面具有明显的类型化特征，具体在价格、品牌、功能性、外观、品牌忠诚度、钻研度等维度的差异较大。[6]根据消费者在不同维度上的类型特征，可大体将消费者分为六种，分别为佛系冷漠型、颜值主义型、实用主义型、功能追求型、全面完美主义型和品牌追求型，其中，颜值主义型、功能追求型、全面完美主义型消费者会在购买前会做不同程度的研究对比，而佛系冷漠型、实用主义型、品牌追求型在品牌和产品方面的考虑和对比较少。[7]

　　对于关键词隐性使用在自然搜索结果之外增加额外内容的做法，不同类型的消费者群体受到的影响应当具体情况具体分析。对于会做一定研究对比的颜值主义型、功能追求型、全面完美主义型消费者，关键词隐性使用能够提供更多的同类型商品，引入最新商品信息，供消费者对比筛选。这些信息增量不仅能拓展消费者接触的信息范围，提升信息的丰富多元性，还可能提升消费者对拟购买物件的全方位认知。这种信息增量可能是比较受欢迎的。而对于不做太多研究对比的佛系冷漠型、实用主义型、品牌追求型消费者，搜索时出现的额外信息可能是多余的，因为这些群体有自己个性化的考虑因素和决策思路。例如，佛系冷漠型消费者对品牌、产品不敏感，实用主义型消费者对品牌和外观也不敏感，只在乎基本功能和性价比，品牌追求型消费者倾向于选购自己认可的品牌。另外，不同品类、垂类面向的消费者群体的细分类型在比例和分布上可能存在差异，而且消费者类型持续处于动态变化中，这导致关键词隐性使用在消费者端产生的影响更加难测。因此，有必要进一步结合特定品类的消费者类型和比例，以及不同类型消费者的需求和体验进行具体分析，区别看待关键词隐性使用带来的信息增量对不同消费者群体带来的影响。

　　有一种观点认为关键词隐性使用导致出现的额外信息可能造成混淆，判断这一观点是否成立，需要结合商标的本质，将商标放在当前广告整个体系中，结合广告可识别制度来考察。从商标的角度来看，商标的核心功能和本质在于标志某一产品的特定来源，使得消费者能对商品的来源产生稳定的对应联系。商标关系到的是产品和来源在消费者群体中的可识别性。

　　在当前搜索广告场景下，关键词隐性使用并不会产生削弱产品与其特定来源之间的关联、以致造成混淆的效果，主要是因为以下两方面的原因：第一，关键词隐性使用本身具备“隐性”特征，并没有发挥商标的识别功能，广告主投放的广告链接与商标之间在外观和内容上都不存在关联凯发K8一触即发。第二，现行广告法规定广告可识别性的要求进一步消除了混淆的可能。《广告法》第十四条明确规定了广告可识别制度，要求广告显著标明“广告”，并与非广告信息相区别，《互联网广告管理办法》进一步细化了竞价排名搜索广告场景下的广告可识别要求，包括显著标明“广告”、与自然搜索结果明显区分。[8]这意味着，一旦用户在搜索框输入商标等信息作为关键词，在用户的搜索结果页面，商标商品和广告链接分别展示于自然搜索结果区域与付费广告内容区域，配合广告法规定的强制性标识“广告”的要求，消费者能轻易区别广告链接。

　　还有一种观点认为，关键词隐性使用损害了竞争对手的交易机会，进而构成不正当竞争，对于这一观点，本文认为应回归到消费者的视角和市场竞争的本质来看待关键词隐性使用对竞争对手的影响。曾有法院明确指出，关键词隐性使用本质上是以“竞争对手的目标消费者群体信息”为客体的交易，帮助广告商定位到竞争对手的目标消费者群体，这一行为本身属于一种正常的市场竞争手段，识别出竞争对手的目标消费者群体并试图说服这一群体改变选择是商业竞争的重要手段之一。[9]而市场竞争的本质正是争夺交易机会，交易机会的此消彼长必然导致在先者遭受竞争损害。[10]从实际效果上来看，关键词隐性使用确实为市场新入者创造了触达在先者服务的消费者群体的机会，有利于市场新入者获取交易机会。当关键词隐性使用帮助市场新入者触达潜在消费者、进入市场，这也将推动在先者通过创新、提高产品质量或服务水平等方法继续争取消费者，市场新入者和在先者开展竞争将为消费者提供更多元的选择。

　　市场新入者和在先者动态竞争的过程正是竞争法所致力于保护和构建的有效竞争过程。如果在反不正当竞争法项下过于宽泛地解释并保护竞争对手的交易机会，可能导致在先者的竞争利益被固化、市场新入者难以进入市场进而无法参与有效竞争的结果。因此，从消费者利益保护的角度，应尽可能确保消费者获取商品信息渠道的多元性，让消费者“用脚投票”，让市场竞争本身成为调节在先者和市场新入者利益的平衡器。

　　在线上场景中，关键词隐性使用起到了分类摆放的关键作用，分类摆放是确保同类产品处于相同市场、开展竞争的基本前提。在现实生活中，对于在消费前会做一定研究对比的消费者群体（如颜值主义型、功能追求型、全面完美主义型消费者），关键词隐性使用确实能提供更多可供研究选择的同类型商品，带来更多的商品信息增量。这很有可能是这一商业模式持续存在，并且正逐渐发展成为一种商业惯例的重要原因。对于关键词隐性使用对消费者产生的影响问题，需要结合特定品类的消费者类型和比例，以及不同类型消费者的需求和体验进行具体分析，不宜简单地将消费者作为一个整体进行统一考察。

　　就关键词隐性使用引发的不正当竞争争议，尤其是构成商标混淆和损害竞争对手交易机会相关观点，需要结合广告法相关制度和竞争法立法目的来全面考察。一方面，关键词隐性使用的“隐性”特征和广告可识别制度决定了在当前的广告法体系下，关键词隐性使用造成消费者混淆的可能性较低。另一方面，关键词隐性使用使得市场新入者能触达在先者服务的消费者群体，有助于市场新入者进入市场、参与竞争，还可倒逼在先者创新，优化产品或服务，整体来看有利于市场竞争和消费者利益保护。

　　[1] 上海鸿云软件科技有限公司诉同创蓝天投资管理（北京）有限公司、北京百度网讯科技有限公司不正当竞争纠纷案，上海浦东新区法院（2020）沪0115民初3814号民事判决书。

　　[2] 浙江荣怀教育集团有限公司、诸暨荣怀学校与海亮教育管理集团有限公司、海亮集团有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案，最高人民法院（2022）最高法民再131号民事判决书。

　　[3] 中国应用法学研究所：《付费搜索竞争行为的实践考察与规范路径——“关键词隐性使用问题”研讨会综述》，载《人民法院网》2023年3月16日，。

　　[4] 前瞻产业研究院：《2022年中国搜索引擎广告市场现状及竞争格局分析 搜索引擎营销依然就是当今最热的媒体主流之一》，2022年2月25日，

　　[8] 《广告法》第十四条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告”，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。广播电台、电视台发布广告，应当遵守国务院有关部门关于时长、方式的规定，并应当对广告时长作出明显提示。”《互联网广告管理办法》第九条规定：“互联网广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。对于竞价排名的商品或者服务，广告发布者应当显著标明‘广告’，与自然搜索结果明显区分。除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明‘广告’。”

　　[9] 上海鸿云软件科技有限公司诉同创蓝天投资管理（北京）有限公司、北京百度网讯科技有限公司不正当竞争纠纷案，上海浦东新区法院（2020）沪0115民初3814号民事判决书。